数字货币、智能合约、ICO的风险和法律问题

数字货币本身的法律属性问题,在当前有一定的争议。在2013年央行的文件里说比特币是一种虚拟币,但是现实中比特币有兼容属性或者未兼容属性,如果只是把它看作是一个商品是否合适。还有一种称其为网络虚拟财产,五六年前最高院有一个司法解释,其中提到盗窃网络虚拟财产,由于这个网络虚拟财产不容易确立它的价格,所以不按盗窃罪定性。这个观点获得副部级大法官的认可,也获得部分法院的判决,所以在认定这个犯罪的时候就说这不是盗窃罪而是一个侵犯计算机信息系统罪。

中国的法律并没有对虚拟货币定义属性,如果把它作为计算机的信息就很成问题。数字货币交易所是风险最集中的一个地方。在去年9月以前,在中国的这种交易所没有监管,存在的风险非常大,不论是跑路风险,还是网络安全问题。如何来应对这种监管,从法律上可以从两个方面思考。

第一是从司法层面规制。数字货币在现实中它的金融属性是越来越强的,如果我们只是把它看作是一个商品,央行的介入存在问题,因为它是一个商品不是金融产品的话,那么我们的金融监管机构为什么介入呢?司法方面,我们未来民法制订的时候,我们是否要确定网络货币持有者它的权利和它的保护,以及发生了盗窃、敲诈勒索的时候如何对虚拟货币的价格进行确立等等,这都需要我们考量。

智能合约很重要的一个因素是没有第三方,它是用机器语言来表述,如果有某个约定的条款约定以后,这个条款会发生约定的程序。所以智能合约有很大的优点,智能合约可以自动的判断,自动的对接一个数据库,成本非常低,但是它有很多风险值得我们关注。包括合约不可更改的问题、被骗无法追诉的问题,都需要法学界深入的研究。

ICO从技术的角度,是一种杀手级应用的融资手段,从融资的速度、效率和成本目前都是我所能想象到的最低的,速度最快的一种融资的方法。ICO只能适合做高风险天使轮投资,但如果向所有人公开融资,就导致了社会的不稳定因素等等。去年的下半年中国的监管机构就禁止了所有的ICO,但ICO像地下的野火一样不断生长。

有一个机构统计到目前3月份247种虚拟货币,有87.5%已经破发了。很多目前的市场价仅仅相当于发行的1/7,所以使得很多中国投资人倾家荡产。ICO本身也在一定程度的重构我们的法律体系,因为ICO没有一个所有权的法人独立,不存在谁能拥有它,它只是比较复杂的代码。那么这个东西如果能监管,谁来承担它的法律责任?但这个可能是不存在的。

因为它是自动的来参与来维护,像比特币这样区块链网络系统一样,不同的对象在发币。这个时候我们以前单纯的基于所有权法律的制度,恐怕就很难应对。还有区块链网络问题,它没有国界,就弥漫在空气中里面。这个东西我们在司法对它进行管辖,或者说我们来跨国、协调来应对相关的违法犯罪问题,这都是对司法机构和监管者一个巨大的挑战。

监管的问题、现状和趋势

监管是存在欠缺的,因为所要面对的问题非常复杂。比如说证券法,它来不及界定ICO和Token,所以不能界定违法犯罪嫌疑人,我们说它真的在发行证券吗?还有一个是区块链领域中跨界司法的问题,比如说一个犯罪嫌疑人,他操纵币价,但是不知道在哪里操纵的,就会引发监管的缺失。所以目前的监管对于区块链相关违法犯罪行为的时候,是很难有效的应对它。

面对这些问题,我自己有一些思考,第一个就是我认为区块链本身是一个互联网的革命,推动互联网从信息向价值转移,中国的公司在这个领域有很多优势。如果我们监管者单纯下一道禁令,它就会出现一个问题,单纯的一个禁令能否有效是值得疑问的。因为分布式的这么一种技术,它导致了单纯的禁令很难禁止。所以不如抬到一个很高的门槛,把它控制在有限的范围里,用监管的手段来监管它。

我们可以稍微参考日本和美国的经验和教训。美国在一些州2015年发布了虚拟货币交易机构的监管规则,以投资者保护和维护金融市场稳定作为基本原则,来严格的规范交易所。美国的门槛是非常高的,所以导致很多交易所都离开了美国。但是美国仍然存在一些合法的交易所,拥有牌照,美国的监管机构可以对接它的数据,从而有效的防范美国境内交易所的违法乱象。

我自己在研究监管行为的时候发现中国存在治乱的行为问题,容易在治乱循环的怪圈里面从安全第一到安全唯一。所以我们应该考虑金融领域的双峰理论,如何平衡法律监管和市场金融,重新思考我们的监管政策如何应对区块链里面的创业创新。