近年来,网络借贷行业在中国发展迅猛,但平台坏账、跑路、非法集资等现象也随之增多。当前,网络借贷仍是中国互联网金融领域风险相对较高的细分领域,完善行业治理模式迫在眉睫。对网络借贷行业的种种风险,有学者认为无需制定特别法律进行监管,也有学者建议通过立法加以规制。笔者认为,无论是从理论亦或是政策导向出发,相比起传统的硬法手段,以软法形式通过行业协会自律,以推动网络借贷行业的治理,是促进网络借贷行业健康发展的最佳手段。

鉴于网络借贷行业在中国是一个较新的领域,关于网络借贷行业自律的研究,甚少有系统性的专论。基于上述理论和政策导向对网络借贷行业自律的支持,本文从网络借贷行业自律的核心,即行业自律规则入手,对国内发展主要网络借贷行业协会的自律规则进行了深入分析;在此基础上,借鉴英国网络借贷行业协会的自律模式及规则,提出完善我国网络借贷行业自律体系的建议。

长期以来,我国的法治建设依循的是政府推进和国家构建主义的道路。这种由政府主导的法治建设道路固然有成本低、速度快、秩序稳定等优点,但也有导致法治共识不足、法律工具主义、制度认同感和司法公信力缺乏等问题的潜在风险。我国的互联网金融相关法律应该跳出单纯的国家本位构建主义,转而从社会本位出发,从平等维护金融交易秩序、保护交易主体尤其是投资者利益的角度,重新进行构建,才能回应社会公众的诉求。

具体到互联网金融及网络借贷领域,由于互联网金融是不断发展的新兴事物,而在中国,出台一部法律至少要经历两三年的周期,难以跟上互联网金融的飞速发展。因此,在未来,网络借贷领域应从社会本位出发,加强软法治理,设立相关自律协会,通过完善的自律规则和管理制度对硬法缺陷进行补充,以取得有效的治理效果。

当然,民间治理机制虽然可与国家法形成多元平衡的状态,塑造一种新型的公共秩序衍生机制,为法治推进提供重要动力,但其存在的一些问题也需要加以关注,并通过深化改革充分发挥其应有的效能。因此,有必要对我国网络借贷协会自律体系的运行状况及其潜在问题进行深入分析。

网络借贷行业自律的核心,在于通过设立相关自律协会,建立细化的的自律规范以推动整个行业的自律。其主要的规范有四:

一是设立根本事项,为协会的稳定存在创造前提;

二是制定入会规则,确保会员资质;

三是建立会员行为规范,防范会员经营风险;

四是确立执行依据、执行主体和方式等。

实践中,上述规范主要体现在协会章程、会员资格与行为标准等自律文件中。

当前,中国的网络借贷行业相关协会共同担负着中国网络借贷行业的自律职能。各地行业协会的官方网站上一般均会列出一些自律文件,但这些自律文件多数操作性较差,既无具体操作指引,也无具体的监管细则,削弱了自律效果。

为便于分析,本文选取了国内运行较为规范的12家网络借贷行业相关协会,从指导单位、会员规模与准入机制、组织机构与管理层来源、经费监督管理、会员管理与违规处理等方面进行分析,试图对中国网络借贷行业自律的现状进行初步还原,并对我国网络借贷行业自律的缺陷及效果不佳的原因进行分析。

本文认为,行业协会自律模式存在一定的缺陷。

1、政府金融监管部门的工作重心是传统金融业而非互联网金融领域,指导或管理作用有限。

2、指导/主管单位的具体职能不明确,易混淆协会自治权与主管∕指导机构的行政职能,可能导致协会的性质变为主管机构的下属单位,自律权也可能因此转化为主管单位监管权的延伸。

3、在有多个指导/主管单位的模式中,不同指导/主管单位的职能、权限没有明确的分工。

在我国,多数金融相关行业协会都属于官方主导成立,或者政府在不同程度有所介入。这类协会以协助监管部门为主,在工作方式上,也难免存在行政化与官僚化倾向。各网络借贷(互金)协会对会员准入制定了不同的条件与程序,如要求申请者在业内有较大影响等,但当前并无统一标准。从会员规模看,各协会会员规模均较大。从入会程序看,各协会规定也不甚严密。虽然各协会均规定了理事会、专家委员会(江苏)等会员准入决定主体,但除江苏互金协会明确规定对申请者实地审查外,多数协会只是在形式上审查入会申请,不利于防范行业风险。

各网络借贷(互金)协会组织机构设置普遍较复杂,管理层来源也各有不同。总体来看,各协会的组织机构大多有四五个层级。这些设置看似全面,实则过于复杂,可能影响自律效率。

经费是维持行业协会日常管理的必需品,各协会对经费来源及监管模式也做了规定,但仍存在相应不足。在经费来源方面,各协会经费主要来自会费及接受捐赠、政府资助、开展活动或服务等收入。据对某互金协会的调研,其开展的活动包括承接政府职能转移、培训、课题研究等。但行业协会作为非营利性社团法人,通过开展活动与服务获得收益是否超越非营利性社团法人的性质有待进一步探讨。

在经费监督方面,各协会明确表示接受会员大会、理事会及财政监管部门监督,但对监督主体及权限规定甚少。除广州、江西互金协会有明确报告制度外,其他协会未制定相应制度。

控制会员经营风险是行业协会自律的核心,各协会也对会员的管理模式做了规定。不过,相对于网络借贷行业的风险频发,除一些第三方网络借贷信息研究机构通过网络借贷评级等方式,对一些风险较大的网络借贷平台预先发出风险警示外,少有行业协会能预先向公众警示潜在的问题平台。

在对个体会员的风险评级和预警方面,各协会采取发布会员评级;组织签订自律公约,但仍有许多协会并未有相关规定。

在协会的代表性和会员的公平性方面,理论上行业规范应代表协会全体会员的意志;但实践中,难免有一些占据优势地位的会员利用自身地位支配规则制定,侵犯了共同体其他成员的权益。因此,确保自律规章的公平性,也是网络借贷行业自律的难点之一。

此外,会员违规处理是保护消费者合法权益的关键,而从目前各协会的处理措施看,主要有警告、暂停、取消会籍等,但多数协会未设专门的投诉板块。可见,多数行业协会并未致力于会员的投诉处理,更谈不上相关处理或惩戒信息的公开,对违背章程或违法违规的会员单位也极少将之公示,使自律效果大打折扣。

通常而言,行业协会自治权包括规则制定权、行业管理权、惩罚权和争端解决权等。但调研发现,部分协会章程对上述自治权限规定不明。部分协会未明确规定章程制定的正当程序,也未涉及会员充分民意表示及章程的合法性审查等关键问题。

调研还发现,存在同一地域范围同时设有数家同类协会的现象,“一地多会”现象普遍。此外,各行业协会间的关系不甚明确。许多平台同时加入若干协会,接受多重自律,但“政出多门”的形式并未收到预期的自律效果。

相比我国网络借贷行业的风险频发,英国网络借贷发展较稳定。在借鉴英国相关经验的基础上,本文认为,对我国网络借贷行业自律可从以下几个方面进一步予以完善:

一是明确各协会的指导单位。实践中,中国网络借贷(互金)协会指导/主管单位不甚统一。针对这一现状,可借鉴英国的混合监管模式,明确由地方政府金融监管部门指导地方协会,一行三会分部(主要为银监会)指导全国性协会。

二是明确指导及主管单位的职责范围。各类主管单位应仅在业务上对行业协会提供指导,明确行政机关和行业协会商会之间的界限,确保协会的自治权,建立新型管理体制和运行机制,促进和引导行业协会商会自主运行、有序竞争、优化发展。

三是建立全国行业协会体系与沟通机制。针对全国各类互金行业协会数目众多,形式分散,一地多会情况普遍的问题。

四是规范会员准入机制。当前,行业协会正好可以发挥帮助消费者过滤不合格平台的作用。在入会条件上,各协会可对会员平台需满足的硬性标准,如成立时间、风险披露情况和注册资本等,结合中国的规章制度做出硬性规定;同时,对诸如“在业内有一定影响”等模糊条件应阐明标准,以限制审核人员的自由裁量权。深圳和福建互金协会已对不同类型企业做出具体规定,可供其他协会借鉴。

五是在入会程序上,P2PFA采取董事会主席与独立董事初审,全体会员表决通过的机制。我国各协会会员众多,要求全体会员同时表决难度较大。从P2PFA的准入机制中,可明确新会员的加入需满足合规标准与同类会员的广泛意志。

六是完善组织机构及明确自律权范围。P2PFA的良好自律效果还应归功于科学的组织机构和管理层设置,中国各行业协会可借鉴并进行相应完善。在组织机构方面,应尽量简化现有形式。在管理层方面,各协会的管理层几乎均来自会员,缺少外部制衡。可借鉴P2PFA,适当引入外部人员。

七是健全经费制度。包括规范经费收取,使会费标准合理化;规范经费管理方式。这方面可借鉴P2PFA的经验,建立信息化管理机制,确保经费专款专用。

八是完善会员管理与违规处理规则。在会员管理方面,各协会首先应在中央政策的框架下,对网络借贷领域的风险因素进一步规定具体标准,在制度层面确定依据。目前,各地方协会可参考中国互联网金融协会公示的各项标准,结合各地情况形成自律规范。同时,应明确记录规范制定过程,各会员单位书面注明意见,由引入的担任管理层的外部人士监督并签章确认,确保规章体现会员的共同意志。